Introducción.
Las sociedades de capital, ya sean anónimas o de responsabilidad limitada, incurren en causa de disolución (antesala de la liquidación y extinción de la sociedad) cuando las pérdidas hayan dejado reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de capital social (art. 363.1.e del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante TRLSC). Por lo tanto, cuando los administradores se disponen a formular las cuentas anuales de la sociedad o sociedades que administran deben de tener la precaución de verificar este extremo, pues de darse la circunstancia descrita, nuestra Ley de Sociedades de Capital exige la convocatoria de una Junta General para que adopte el acuerdo de disolución, salvo que se corrija la situación de desequilibrio patrimonial o lo procedente sea solicitar la declaración de concurso.
Como explicaremos más adelante, la omisión del deber de convocatoria de junta general acarrea una responsabilidad muy severa para los administradores.
Patrimonio neto «contable» vs patrimonio neto «mercantil».
A los efectos de evaluar si una sociedad se encuentra en causa de disolución por pérdidas, debemos de distinguir entre el patrimonio neto según el modelo de cuentas anuales del Plan General de Contabilidad (patrimonio neto «contable») y el patrimonio neto a los efectos del TRLSC (patrimonio neto «mercantil»). Será este último el que debamos poner en contraste con el capital para determinar si la sociedad está en causa de disolución. Para su cálculo habremos de efectuar algunos ajustes que se resumen a continuación:
(+) Patrimonio neto «contable» según balance de situación PGC.
(+) Capital suscrito y no exigido (dividendos pasivos).
(+) Nominal y primas de capital suscrito registrado como pasivos.
(+/-) Ajustes por cambios de valor en operaciones de cobertura de flujos de efectivo.
(+) Prestamos participativos.
(=) Patrimonio neto «mercantil».
Régimen transitorio por los efectos del COVID.
Además de los ajustes comentados hemos de tener en cuenta las medidas que todavía se encuentran vigentes para paliar los efectos provocados por el COVID en los resultados de las compañías.
A través del artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se aprobó una moratoria contable que excluyó las pérdidas de 2020 y 2021 a los efectos de determinar la existencia de la causa de disolución de sociedades de capital cuando las pérdidas acumuladas de éstas reduzcan su patrimonio neto por debajo de la mitad de su capital social.
Ahora, el Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, vino a prorrogar dicha medida excepcional. La norma aclara que no se computarán las pérdidas de los ejercicios 2020 y 2021 hasta el cierre del ejercicio que se inicie en el año 2024, de tal modo que deberemos de excluir del cálculo del patrimonio neto para los años 2022, 2023 y 2024 las pérdidas de los años 2020 y 2021 a los efectos de determinar si la sociedad se encuentra en causa de disolución.
Responsabilidad de los administradores.
Habida cuenta de lo expuesto, hemos de tener en cuenta las consecuencias derivadas de operar con una sociedad en causa de disolución.
El artículo 367 del TRLC regula la responsabilidad de los administradores de la forma siguiente. En particular los apartados uno y dos establecen lo siguiente:
«1. Los administradores que incumplan la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses a contar desde el acaecimiento de una causa legal o estatutaria de disolución o, en caso de nombramiento posterior, a contar desde la fecha de la aceptación del cargo, para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución o aquel o aquellos que
sean necesarios para la remoción de la causa, así como los que no soliciten la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución o, en caso de nombramiento en esa junta o después de ella, de las obligaciones sociales posteriores a la aceptación del nombramiento.
2. Salvo prueba en contrario, las obligaciones sociales cuyo cumplimiento sea reclamado judicialmente por acreedores legítimos se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución o a la aceptación del nombramiento por el administrador.»
Por consiguiente, los administradores que operen con sociedades incursas en causa de disolución y contraigan deudas en nombre de la sociedad a las que esta no pueda hacer frente, se quedarán expuestos a las acciones de los acreedores que pretendan exigirles responsabilidades. De este modo, la malla de protección que una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad anónima ofrece a sus administradores se ensancha considerablemente, dejando abierta una puerta para que los acreedores de la sociedad puedan dirigirse contra el patrimonio personal de los administradores.
Es conveniente señalar que las deudas siguen siendo de la sociedad, por lo tanto los administradores no sustituyen a la sociedad en las deudas, si no que su responsabilidad se adiciona a la responsabilidad de la sociedad, convirtiéndose aquellos en garantes directos de ésta (no fiadores) en régimen de solidaridad (de los administradores entre sí y con la sociedad). Además se trata de una responsabilidad de carácter autónoma, no subsidiaria para el caso de insuficiencia o insolvencia de la sociedad. Se trata de corresponsabilizar a los administradores por el incumplimiento de específicos deberes sociales.
Dicho lo cual, en el momento en que los administradores detecten la causa de disolución por pérdidas (por lo general en el momento de formulación de las cuentas anuales), deberán de convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, alternativamente, promover la adopción de medidas correctoras del desequilibrio patrimonial. Estas medidas pueden ser de diversa índole, por ejemplo aumentando o reduciendo el capital social, o una combinación de ellas (operación acordeón) o mediante aportaciones de los socios (dinerarias o no dinerarias) destinadas a la compensación de pérdidas que no tengan la consideración de pasivo (sin necesidad de ampliar el capital de la sociedad).
Falta de depósito de las cuentas anuales.
Puede ocurrir que la sociedad deudora incumpla la obligación de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil, lo que dificulta a los acreedores conocer la verdadera situación patrimonial de la sociedad ante una evidente falta de transparencia.
Existen numerosos pronunciamientos judiciales que penalizan la falta de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales, en el sentido de invertir la regla de la carga probatoria, de tal modo que serán los administradores sociales incumplidores de este deber los que se verán en la obligación de acreditar que la sociedad no se encontraba en causa de disolución.
Por consiguiente, a falta de unas cuentas anuales debidamente aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, los administradores sociales, para poder acreditar la solvencia de la sociedad y demostrar que el impago de las deudas obedece a causas distintas a la despatrimonialización de la sociedad, deberán de efectuar un esfuerzo probatorio que en otro caso no estarían obligados a realizar.
Por ello, la falta de depósito de las cuentas anuales pueden situar a los administradores en una situación desfavorable a la hora de proteger su patrimonio familiar, por lo que se hace necesario subrayar la importancia de cumplir con las obligaciones contables derivadas de nuestra legislación mercantil.
