En las operaciones de compraventa de empresas, especialmente cuando se adquiere la totalidad de las participaciones de una sociedad limitada o anónima, uno de los aspectos más delicados es la existencia de eventuales contingencias. Nos referimos a posibles deudas no afloradas, riesgos fiscales latentes o litigios que podrían materializarse con posterioridad al cierre de la operación. Para dar respuesta a esta problemática, ha ganado especial protagonismo el denominado pacto de ““escrow””, un mecanismo jurídico que proporciona seguridad a ambas partes, especialmente al comprador.
El pacto de “escrow” —o depósito en garantía— consiste en retener una parte del precio de venta en manos de un tercero neutral, habitualmente un notario, hasta que se cumplan determinadas condiciones expresamente pactadas y recogidas en el acta notarial. Este depósito actúa como garantía frente a pasivos que puedan aflorar en el futuro, especialmente aquellos derivados de ejercicios aún no prescritos, dado que las deudas con la Agencia Tributaria o la Seguridad Social prescriben a los cuatro años.
La figura del “escrow” es particularmente útil cuando se adquieren participaciones sociales, ya que en tal caso el comprador ocupa la posición jurídica de la sociedad, asumiendo los riesgos que puedan afectarle. También puede ser aplicable en la compraventa directa de negocios, donde el comprador podría ser considerado responsable subsidiario o sucesor a efectos tributarios o laborales.
Uno de los puntos más importantes en la negociación del pacto de “escrow” es la determinación del importe a retener. Este dependerá del resultado de la due diligence y del tipo de contingencias identificadas. Una vez determinado el importe, lo habitual es constituir el depósito ante notario, mediante un acta notarial que recoja con precisión las condiciones para su liberación. Este depósito puede cubrir no solo riesgos fiscales, sino también otras contingencias, como litigios con clientes o proveedores, o posibles reclamaciones laborales. Las condiciones de movilización del depósito deben establecerse de forma clara: normalmente se libera conforme vayan prescribiendo los ejercicios cubiertos o si se acredita que no se han producido los hechos que motivarían su activación.
Además, es recomendable pactar que, en caso de inicio de actuaciones inspectoras o de notificación de cualquier reclamación o contingencia, el comprador informe inmediatamente al vendedor, permitiéndole participar en la estrategia de defensa. Incluso puede acordarse que los gastos de defensa se asuman a partes iguales, y que el vendedor quede exonerado de responsabilidad si el comprador incumple sus deberes de información o colaboración.
Desde el punto de vista fiscal, el “escrow” implica que una parte del precio se cobra de forma diferida, pero también que esa parte pueda acabar siendo distinta a la inicialmente prevista.
Si entre la fecha de la venta y la del cobro final transcurre más de un año, el transmitente, si es persona física, puede optar por tributar la ganancia íntegra en el ejercicio de la venta, o imputarla en función de los cobros, conforme al artículo 14.2.d de la Ley del IRPF. En caso de ajustes posteriores que afecten al precio final, deberá regularizar su situación mediante la rectificación de las declaraciones presentadas, tanto si la operación se declaró de una sola vez o si optó por integrar la renta obtenida según los cobros percibidos.
Cuando el vendedor es una persona jurídica, podrá reflejar la totalidad de la operación en su contabilidad en el momento de la venta, pero aplicar ajustes extracontables para imputar el resultado fiscal de forma diferida, en función de los cobros recibidos, en virtud del artículo 11 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Y en caso de ajuste final del precio, por lo general deberá de rectificar las declaraciones fiscales. Ello sin perjuicio de la posibilidad de aplicar la exención parcial prevista en el artículo 21 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
En definitiva, el pacto de “escrow” es una figura jurídica que aporta estabilidad y confianza en operaciones de compraventa de empresas o ramas de actividad. Protege al comprador de pasivos ocultos y permite al vendedor demostrar su buena fe sin renunciar al cobro íntegro del precio, siempre que no aparezcan sorpresas. Su uso, bien estructurado, minimiza conflictos postventa y dota de mayor profesionalidad a las operaciones de transmisión empresarial.
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